Behandling av lønns- og feriepengekrav i konkurs

1. Innledning

Når en ansatt fremmer sitt lønns- og feriepengekrav i boet skal dette behandles som en fordringsanmeldelse etter reglene i konkursloven (kkl.) §§ 109-116. Dersom bostyrer finner at et anmeldt lønnskrav ikke kan godkjennes, må kravet formelt avvises etter regelen i kkl. § 114. Lønnskrav, og noen andre lønnsrelaterte krav er i stor utstrekning prioritert av klasse 1 (heretter omtalt som lønnskrav i konkursboet), jf. dekningsloven (deknl.) § 9-3.

Lønnskrav er i tillegg delvis statsgarantert gjennom lønnsgarantiordningen. Som utgangspunkt er det en sammenheng mellom at kravet er prioritert og at det er statsgarantert, men lønnsgarantien dekker kun krav opp til 2 G for den enkelte arbeidstaker selv om det prioriterte kravet i boet er større. Dessuten dekker lønnsgarantien bare lønn i én måned etter konkursåpning (fra dato til dato). Det er også eksempler på at et lønnskrav er statsgarantert, selv om lønnskravet er uprioritert i boet.

Dette innebærer at behandling av lønnskrav i konkurs reguleres av konkursloven, dekningsloven og lønnsgarantiloven med tilhørende forskrifter. Et krav på dekning av lønn og feriepenger fra en ansatt skal derfor både sees på som en fordringsanmeldelse, og som et krav om dekning under lønnsgarantiordningen. Bostyreren må derfor sørge for at alle lønnskrav blir behandlet og registrert i begge henseende. I denne anbefalingen gjennomgås de bestemmelsene i deknl. §§ 9-2 og 9-3 som er relevante for lønnskrav, reglene i lønnsgarantiloven av 14. desember 1973 nr. 61 (lgl.) og lønnsgarantiforskriften (lgforskr.): FOR-1998-10-28 999.

Lønnsgarantiordningen administreres av NAV Lønnsgaranti. NAV Lønnsgaranti har mye nyttig stoff for bostyrere og ansatte. NAV Lønnsgaranti har også utarbeidet en veiledning for bostyrer. Denne finner du under punktet "Veiledninger".

Lønnsgarantiordningens formål er å være en forskutteringsordning. Det søkes om dekning mens bobehandlingen pågår. En eventuell utbetaling blir foretatt uavhengig av størrelsen på dividenden lønnskravene vil få i boet.

Garantiordningen er basert på at bostyrer sender sin innstilling av mottatte lønns- og feriepengekrav til behandling og avgjørelse ved NAV Lønnsgaranti. Bostyrer oversender lønnskravene til Nav med C-skjemaet: Opplysninger om boet og kravene (Den statlige lønnsgarantiordning). Dette skjemaet er bostyrers oversendelsesbrev for søknader om lønnsgarantidekning og inneholder opplysninger om boet og kravene. Vedtak truffet av NAV Lønnsgaranti kan påklages i henhold til forvaltningsloven. Klageinstansen er Arbeids- og inkluderingsdepartementet. En eventuell klage sendes til NAV Lønnsgaranti.

Lønnsgarantiordningens formål er å sikre at arbeidstakerne får dekket sine lønnskrav mv. ved arbeidsgivers konkurs, samt å sikre at dekning skjer mest mulig rettidig. Dette forutsetter korrekt og rask behandling både hos bostyrer og NAV Lønnsgaranti.

I lønnsgarantiforskriften § 5-1 fremgår det uttrykkelig at bostyrer plikter å bistå NAV Lønnsgaranti ved behandlingen av saker etter lønnsgarantiloven, og at behandlingen av lønnskravene skal påskyndes. NAV Lønnsgaranti har utgitt en egen veiledning til bostyrere. Veiledningen finnes på lønnsgarantiens side under lenken ovenfor.

Ved utbetaling fra garantiordningen trer staten inn i arbeidstakernes krav mot arbeidsgiveren og dennes bo, jf. lgl. § 6. Ordningens formål er ikke å yte stønad til virksomheten eller til øvrige kreditorer. Dette ivaretas ved at staten krever sine utbetalinger refundert av arbeidsgiverens bo.

Banker og forsikringsselskaper kan ikke gå konkurs, men blir satt under offentlig administrasjon dersom de ikke er i stand til å dekke sine løpende forpliktelser. Etter lgl. § 1 første ledd innestår staten for betaling av krav på lønn mv. når en bank eller et forsikringsselskap settes under offentlig administrasjon, jf. banksikringsloven av 6. desember 1996 nr. 75, § 4-1 flg., og ved offentlig skifte av insolvent dødsbo og insolvent selskap som avvikles i medhold av aksjeloven § 16-15 og allmennaksjeloven § 16-15.

2. Innledende arbeid i boet

2.1 Kunngjøringer mv.

Når boet åpnes er det hektisk og det er en rekke forhold bostyrer må ta tak i for å sikre tilstrekkelig oversikt. Slik regelverket er utformet skal også arbeid med lønnskrav prioriteres raskt etter boåpningen.

Det følger av kkl. § 78 at konkursen skal kunngjøres og at bostyreren skal sende kunngjøringen til alle kjente fordringshavere, herunder de ansatte.

Etter lgforskr. § 5-2 nr. 1 skal bostyrer snarest mulig etter konkursåpning også gi alle arbeidstakerne, som kan ha krav mot virksomheten, en orientering om lønnsgarantiordningen. Etter kkl. § 85 første ledd nr. 9 og lgforskr. § 5-2 nr. 2 skal bostyrer gi melding til NAV lokalt (arbeids- og velferdsforvaltningen), i det distriktet virksomheten holder til, om konkursen og om hvilke ansatte som omfattes av konkursen.

Etter NAVs veiledning bør bostyrer «orientere så fyldig om hver enkelt arbeidstaker at NAV lokalt får grunnlag for å ta beslutninger om forskuttering av dagpenger mens lønnsgarantisakene blir behandlet. Som et minimum bør bostyrer sende komplett liste med personalia for de arbeidstakere som var tilsatt ved konkursåpningen, opplysning om oppsigelsesfristens lengde og når den begynner å løpe, samt opplysning om lønn. Det bør også opplyses om hvem som har krav med fortrinnsrett, og hvem som ikke har det, jf. lønnsgarantiloven § 1 og dekningsloven § 9-3. Alle opplysninger gis med forbehold om hva bostyrer er kjent med på den tid opplysningene gis.»

2.2 Skaffe opplysninger om hvem som er ansatt og personalia

For at bostyrer skal kunne oppfylle sine plikter må man raskt skaffe seg oversikt over hvem som er ansatt i virksomheten.

Dersom det er en lønningsansvarlig i virksomheten, bør bostyrer raskest mulig ta kontakt med vedkommende for å innhente opplysninger om hvem som var ansatt i virksomheten. Dessuten bør bostyrer sørge for å få en oversikt over hva konkursdebitor/virksomhetens ledelse mener den enkelte ansatte hadde til gode i lønn og feriepenger ved konkursåpning. I tillegg må bostyrer sikre seg oversikt over alle personopplysninger om de ansatte, arbeidsavtalene, samt oversikt over måneds- og timelønn, oppsigelsestid og ansettelsesdato.

Bostyrer må også kontakte NAV AA-registeret. (Postboks 4330, 2308 Hamar, telefon 62 02 40 00, telefaks 62 02 40 01) for å få en oversikt over hvilke arbeidstakere som har stått registrert som ansatte i selskapet. Man bør også be om en oversikt over alle som har vært registrert det siste året, idet personer som ikke lenger er ansatt i virksomheten kan ha feriepengekrav.

2.3 Beslutte hvordan boet skal forholde seg til ansettelsesavtalene

Etter deknl. § 7-11 trer boet automatisk inn i skyldneres ansettelsesavtaler med mindre boet både:

• Innen tre uker etter konkursåpning har erklært at det ikke har trådt inn i arbeidsavtalen, jf. deknl. § 7-11 første ledd.

og

• Sier opp arbeidsavtalen «etter arbeidsforholdets alminnelige regler», jf. deknl. § 7-11, tredje ledd.

Dersom boet ikke gjør dette vil boet kunne bli ansvarlig for lønn som massekrav. Bostyrer må derfor meget raskt gjøre seg opp en mening om hvordan man skal forholde seg til de ansatte. Lovens system er at det må sendes både erklæring om ikke-inntreden og oppsigelse.

I de aller fleste tilfeller vil det være fornuftig umiddelbart å få sendt ut et brev til hver enkelt ansatt som inneholder både en erklæring om ikke-inntreden og en oppsigelse. Samtidig er det hensiktsmessig at dette brevet også inneholder den orienteringen om lønnsgarantiordningen som bostyrer plikter å gi. Brevet må dessuten også opplyse de ansatte om at dersom de ikke melder seg arbeidsledige innen 14 dager vil de miste retten til å kreve lønn i oppsigelsestid dekket som fordring i boet.

Som ledd i EØS-avtalen har Norge forpliktet seg til å implementere Rådsdirektiv 80/987/EEC (direktivet). Formålet med direktivet er å gi en minimumsbeskyttelse til arbeidstakere dersom arbeidsgiver blir insolvent, herunder rett til utbetaling av lønnskrav.

I EU-domstolens sak C-435/10 (Ardennen) var spørsmålet om nasjonal lovgivning kunne stille som vilkår at en arbeidstaker måtte registrere seg som arbeidssøker for å få rett til utbetaling av et uoppgjort lønnskrav ved arbeidsgiverens konkurs. Sett hen til direktivets formål slo domstolen fast at det må legges til grunn en streng fortolkning av direktivets artikkel 4, og at bestemmelsen uttømmende oppstiller mulighetene for å begrense utbetalinger til arbeidstaker. Domstolen kom til at direktivet måtte fortolkes slik at ikke var adgang for nasjonal lovgivning til å oppstille et vilkår om registreringsplikt som arbeidssøker for å få rett til utbetaling av lønnskrav.

På denne bakgrunn er lgforskr. § 3-3 om plikt for den ansatte til å melde seg arbeidsledig nå opphevet. Den tidligere plikten til å melde seg arbeidsledig innen 14 dager for å få dekket opptjent krav etter konkursåpningen er dermed bortfalt, og dette er ikke lenger et vilkår for dekning gjennom NAV Lønnsgaranti.

Det er likevel fremdeles en forpliktelse til å melde seg arbeidsledig for å ha et rettmessig prioritert krav i boet for perioden etter konkursåpningen, jf. deknl. § 7-11 fjerde ledd.

Konkursrådet har utarbeidet et standardbrev som tilfredsstiller kravene til å meddele ikke-inntreden, oppsigelse, orientering om lønnsgarantiordningen og om hvilke plikter ansatte har til å melde seg arbeidsledig. Trykk her for mal i pdf.format og her for mal i odt.format.

I og med at oppsigelsesfristene regnes i hele måneder er det viktig at dette brevet sendes ut raskt. Dersom konkursen kommer mot slutten av en måned må utsendelse av brevet noen ganger skje umiddelbart.

Også dersom virksomheten er avviklet før konkursåpning må de ansatte kontaktes per brev. For ordens skyld bør boet meddele at det ikke trer inn i ansettelsesavtaler – selv om de ansatte har fått oppsigelse før konkursåpning fra skyldneren. Dette som følge av at den kontraktsfestede oppsigelsestiden fortsatt kan løpe, selv om den prioriterte del er utløpt. Rent arbeidsrettslig vil arbeidsforholdet fortsatt bestå. Dette er antagelig nødvendig fordi deknl. § 7-11 første ledd pålegger boet både å erklære ikke-inntreden og å sende oppsigelse. Det siste kan i prinsippet unnlates dersom det er sendt lovlig oppsigelse før konkursåpning. For sikkerhets skyld velger mange bostyrere likevel å sende en ny oppsigelse der det presiseres at dersom vedkommende ikke allerede er lovlig oppsagt så skal brevet fra bostyrer anses som en oppsigelse. Er det sendt oppsigelse tidligere bør det presiseres at boets oppsigelse ikke skal anses som en ny oppsigelse med den konsekvens at oppsigelsesfristen blir lengre.

2.4 Orienteringsmøte med de ansatte

Dersom det finnes et fast arbeidssted bør normalt alle ansatte anmodes om å møte opp der dagen etter konkursåpning. Dette vil være en fin anledning til å gi de ansatte ytterligere orientering om lønnsgarantiordningen og deres rettigheter samt forpliktelser i forbindelse med konkursen. På dette møtet kan man dele ut og få kvittering på mottakelse av oppsigelsesbrevet som ivaretar det boet må meddele de ansatte. Samtidig kan man dele ut lønnsgarantiens blankett A som de ansatte skal fylle ut.

De ansatte som ikke møter opp må få oppsigelsesbrevet sendt i posten rekommandert.

2.5 Oppsigelse av 10 ansatte eller flere

Etter arbeidsmiljøloven (aml.) § 15-2 har arbeidsgiver en informasjons- og drøftelsesplikt ved masseoppsigelser. Med masseoppsigelser menes oppsigelser som foretas overfor minst 10 arbeidstakere innenfor et tidsrom på 30 dager, uten at oppsigelsene er begrunnet i de enkelte arbeidstakeres forhold, jf. aml. § 15-2 første ledd.

Det følger videre av aml. § 15-2 femte ledd at «planlagte masseoppsigelser» tidligst får virkning 30 dager etter at Arbeids- og velferdsetaten (NAV) er underrettet, jf. arbeidsmarkedsloven § 8 første ledd som pålegger arbeidsgiver å sende melding til Arbeids- og velferdsetaten (NAV). I følge bestemmelsens forarbeider innebærer dette at oppsagte arbeidstakere ikke har plikt til å fratre før den nevnte fristens utløp.

Reglene om masseoppsigelser gjelder også ved konkurs, dog slik at arbeidstakerne ved konkursåpningen normalt vil fratre sitt daglige arbeid.

En masseoppsigelse som følge av en konkurs kan vanskelig anses som «planlagte masseoppsigelser». Bostyrer har likevel en plikt til å varsle Arbeids- og velferdsetaten om oppsigelse av mer enn ni ansatte i virksomheten. Varselet bør sendes snarest mulig etter konkursåpningen. I den forbindelse benyttes skjemaet «Arbeidsgivers meldeplikt til NAV ved masseoppsigelser....» som finnes på; http://www.nav.no/_binary?download=true&id=418026.

I varselet er det tilstrekkelig å angi antall arbeidstakere som vil kunne bli berørt av masseoppsigelsene, uten at det er krav om en nøyaktig angivelse av antall ansatte eller opplysninger om den enkeltes navn.

Konsekvensen av manglende varsel fra bostyrer er at arbeidstakernes krav på lønn opprettholdes inntil varsel er sendt og fristen på 30 dager er utløpt. Arbeidstakere kan altså melde dette lønnskravet i boet som prioritert fordring. Dette gjelder også der fristen etter aml. § 15‑2 femte ledd løper utover de lovbestemte oppsigelsesfrister, jf. aml. § 15-3.

2.6 Hva gjør boet for å finne alle ansatte?

Systemet etter deknl. § 7-11 er at boet trer inn i arbeidsavtalen dersom den enkelte ansatte ikke får brevet om ikke-inntreden og oppsigelse. Det er ikke alltid så enkelt for bostyrer å få oversikt over alle ansatte. Som det fremgår ovenfor må boet både erklære ikke-inntreden og sende formriktig oppsigelse. Erklæring om ikke-inntreden kan etter deknl. § 7-11 gis samlet «ved skriv til tillitsvalgte eller ved oppslag på arbeidsplassen», men i mindre virksomheter vil det ofte ikke være noen tillitsvalgte og det er heller ikke alltid noen fast arbeidsplass.

Etter ordlyden i deknl. § 7-11 vil en ansatt som ikke mottar en formriktig oppsigelse ikke være å anse som oppsagt. Hver ansatt må derfor få erklæringen om ikke-inntreden og oppsigelse. Oppsigelsesfristen regnes fra første månedsskifte etter at oppsigelsen er mottatt.

Det er ikke alltid mulig å nå frem til alle ansatte. Etter Konkursrådets oppfatning bør bostyrer minimum gjøre følgende for å skaffe seg rede på de som er ansatt og skal ha oppsigelsen:

• Spørre ledelsen i den konkursrammede virksomheten
• Spørre regnskapsfører for den konkursrammede virksomheten
• Kontakte AA registeret

Når bostyrer har foretatt disse undesøkelsene kan man etter Konkursrådets syn ikke kreve mer. Dette er også i tråd med praksis ved NAV Lønnsgaranti, jf. brev fra juni 2013, hvor de etter innspill fra Konkursrådet justerte sin praksis noe.

Etter endringene i lønnsgarantiloven i desember 2013 vil dette ha mindre betydning for lønnsgarantidekningen, da lønnskrav kun dekkes i én måned etter konkursåpningen.

3. Boets sysselsetting av ansatte

Det fremgår av deknl. § 7-11 første ledd at de ansatte plikter å stå til boets disposisjon «i perioden før konkursboet har tatt stilling til spørsmålet om inntreden i arbeidsavtalen.» Det følger av annet ledd at dersom arbeidstakeren har «utført arbeid for konkursboet i denne perioden, dekkes vederlaget likevel som massefordring». Når boet betaler lønn vil det også påløpe arbeidsgiveravgift på boets hånd.

I praksis vil man sjeldent velge å beholde de ansatte i en lengre periode. Det vil likevel ofte være behov for bistand fra noen i en kortere periode.

3.1 De første dagene etter konkursåpning

Det har vært en langvarig praksis for at NAV Lønnsgaranti aksepterer at boet beholder de ansatte i opp til tre driftsdager etter konkursåpningsdagen uten at det er nødvendig å innhente formell godkjennelse. Denne praksisen er bekreftet i NAV Lønnsgarantis veiledning til bobestyrere pkt. 3.3.2.1.

3.2 Avtale med NAV Lønnsgaranti

I enkelte boer kan det være spesielle forhold som gjør at en umiddelbar stans av all drift vil medføre unødig skade eller tap. Dersom konkursboet ønsker å sysselsette de ansatte i en kortere periode vil NAV Lønnsgaranti kunne godta at lønnskrav som påløper i denne perioden dekkes over lønnsgarantien til tross for at kravene formelt er massekrav. Det er en forutsetning at bostyrer tar kontakt med NAV Lønnsgaranti på forhånd (innen tre dager) for å få avklart de nærmere omstendigheter og forutsetninger.

Telefonisk kontakt med etterfølgende skriftlig bekreftelse anbefales. I praksis har NAV Lønnsgaranti ikke akseptert å dekke lengre perioder enn 14 dager. En slik helt kortvarig sysselsetting av de ansatte til rydding og tiltak i forbindelse med driftsnedleggelse vil etter Konkursrådets syn ikke medføre at boet må betale arbeidsgiveravgift for disse lønningene – som dekkes over lønnsgarantien.

I noen tilfeller kan det også foreligge vektige samfunnsmessige hensyn som tilsier at bostyrer forsøker å etablere et grunnlag for videre drift med nye eiere. NAV Lønnsgaranti kan i slike tilfeller garantere for løpende lønnskostnader i en periode etter konkursåpning der det arbeides for å få overdratt virksomheten som et «going concern». Garanti kan gis for perioder på noen uker. I visse tilfeller er det blitt stilt garanti for opptil seks ukers drift. Også i denne type saker må bostyrer omgående ta kontakt med NAV Lønnsgaranti for å få avtalt og tilrettelagt en hurtig saksbehandling. Det må foreligge et skriftlig forhåndstilsagn fra NAV Lønnsgaranti før boet pådras masskostnader av betydning.

Om dette vises til pkt. 3.3.2.2 i NAV Lønnsgaranti sin veiledning for bostyrer.

3.3 Drift i boets regi

Dersom boet holder virksomheten i gang etter konkursåpning vil de kostandene som påløper, herunder lønn og arbeidsgiveravgift, være massekrav. Etter deknl. § 7-11 er det forutsatt at boet har rett til å tre inn i arbeidsavtaler og beholde de ansatte i en periode mot å betale lønn.

Dette er en løsning som man sjelden velger, og som oftest vil det være mest hensiktsmessig å si opp alle ansatte og inngå kortidsavtaler med de få man trenger i en periode.

Dersom boet bare har behov for å benytte enkelte ansatte i inntil en måned har boet også en annen mulighet. Selv om boet har sendt erklæring om ikke-inntreden og oppsigelse av arbeidsavtalen, har de ansatte likevel arbeidsplikt for boet i en måned av oppsigelsestiden. Dette følger av deknl. § 7-11 fjerde ledd. Dersom oppsigelsestiden er lengre enn en måned, og den ansatte ikke har funnet seg nytt arbeid, plikter vedkommende også å arbeide i oppsigelsestiden dersom boet krever det.

Som regel er det få ikke pantsatte eiendeler i boet og fortsatt drift skjer derfor som regel i samarbeid med og finansiert av en panthaver.

4. Behandling av lønnskravene

Konkursrådet viser på dette punkt til NAV Lønnsgarantis veiledning til bostyrere, men vil likevel gi noen supplerende anbefalinger.

4.1 Hvilke krav har fortrinnsrett og hva dekkes av lønnsgarantien

Som utgangspunkt omfattet lønnsgarantien de kravene som har fortrinnsrett etter deknl. § 9-3, jf. lgl. § 1 tredje ledd. Dekning etter lønnsgarantiloven er imidlertid begrenset til et beløp som svarer til to ganger folketrygdens grunnbeløp på fristdagen, jf. lgl. § 1 tredje ledd nr. 1. Dessuten er dekningen begrenset til én måned etter konkursåpningen, jf. lgl. § 1 tredje ledd nr. 2. Det er også noen andre forskjeller, som omhandles nedenfor.

4.2 «Lønn og annet arbeidsvederlag»

I henhold til deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 er fordring på «lønn og annet vederlag» i skyldnerens tjeneste prioritert krav av første klasse. Med lønn og annet arbeidsvederlag siktes det først og fremst til vanlig arbeidslønn. Lønnens sammensetning kan være forskjellig alt avhengig av hvilken bransje man opererer innenfor, og hva slags rettigheter som er nedfelt i inngåtte arbeidsavtaler og/eller tariffavtaler. Krav på akkordtillegg, skifttillegg og provisjon faller klart innenfor lønnsbegrepet. En bonus vil også kunne falle inn under lønnsbegrepet, hvis den relaterer seg til ytt arbeidsinnsats.[1]

En rekke ytelser i et arbeidsforhold vil imidlertid falle utenfor lønnsbegrepet fordi de ikke kan anses som arbeidsvederlag, men utgiftsdekning. Dersom den ansatte f. eks. har en udekket reiseregning, er dette en uprioritert fordring. Krav på diettgodtgjørelser, bilgodtgjørelser, verktøygodtgjørelser og naturalytelser er i utgangspunktet uprioriterte krav. Imidlertid er den tariffestede reise- og gangtidsgodtgjørelse i byggebransjen ansett for å være en del av arbeidsvederlaget. Dette følger både av forvaltningspraksis og forarbeider til konkurs- og dekningslov.[2]

Et frynsegode, som ikke dekker et tjenestelig behov, kan anses som en del av lønnen. Et slikt krav kan falle inn under betegnelsen «annet arbeidsvederlag», og være prioritert. Ofte kan det være vanskelig å si om en godtgjørelse er en utgiftsdekning eller en fordel som ikke dekker et tjenestelig behov. Et vektig argument vil være om ytelsen/fordelen er lønnsinnberettet. Ytelser som fri telefon, aviser og tidsskrifter ol. tar primært sikte på å dekke et tjenestelig behov, og vil i følge forarbeidene til dekningsloven i utgangspunktet ikke omfattes av fortrinnsretten.[3] Det samme må gjelde en firmabil som den ansatte har behov for i arbeidet. En bil som kun brukes privat, sees derimot i prinsippet som en del av lønnen.[4]

4.3 Sykmeldte arbeidstakere

Arbeidstaker som er 100 prosent sykmeldt har ikke noe lønnskrav utover arbeidsgiverperioden på 16 kalenderdager, jf. folketrygdloven (ftrl.) § 8-19. Folketrygden dekker bare sykepenger opp til et grunnlag tilsvarende 6 G pr år, jf. ftrl. § 8-10. Dersom det er inngått en avtale om at arbeidsgiver skal dekke differansen mellom lønn og seks ganger folketrygdens grunnbeløp, vil dette være å anse som et lønnskrav som vil kunne være fortrinnsberettiget og dekningsberettiget under lønnsgarantien.

4.4 «I skyldnerens tjeneste»

Det er bare lønn mv. man opparbeider «i skyldnerens tjeneste» som er prioritert. Fremmes kravet fra en næringsdrivende eller oppdragsmottaker/frilanser, vil det være uprioritert.[5]

Man kan stå overfor vanskelige grensedragninger. Momenter ved vurderingen kan bl.a. være:

• Om det foreligger en personlig arbeidsplikt, eller om det er av underordnet betydning hvem som utfører arbeidet
• Hvilken styringsrett arbeidsgiver har over arbeidet
• Hvem som holder nødvendig utstyr
• Om vedkommende har hatt mulighet til å ta andre arbeidsoppdrag
• Hvem som bærer risikoen for arbeidsresultatet
• Om det blir betalt arbeidsgiveravgift eller merverdiavgift
• Hvem som bærer de utgifter som påføres under utførelsen av arbeidet
• Om oppgaven er et ledd i selvstendig næring som vedkommende for øvrig driver.

I forbindelse med en klagesak har Kommunaldepartementet uttalt følgende[6]:

«Generelt kan det sies at det må foreligge et visst avhengighetsforhold, i motsetning til den frie oppdragsmottaker, mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Dette uttrykkes gjerne dithen at vedkommende må stille sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og underkaste seg arbeidsgivers ledelse - i vid betydning - av arbeidet. Gjennom praksis og uttalelser i forarbeider har det etter hvert fremkommet forholdsvis faste skjønnsmessige kriterier for bedømmelsen av om det foreligger et tjenesteforhold i lovens forstand. Det er realiteten i tilknytningsforholdet som etter praksis er ansett å være bestemmende, og ikke de formelle sider av forholdet.»

Departementet har også lagt til grunn at man ikke skal legge avgjørende vekt på om arbeidsgiver eller skatteetaten har ansett vedkommende som arbeidstaker eller næringsdrivende i skattemessig forstand.

Også en agent eller en salgsrepresentant kan falle inn under arbeidstakerbegrepet. Dette vil avhenge av om vedkommende har hatt en fri og uavhengig stilling eller i stor utstrekning har vært underlagt virksomhetens instrukser. Dersom vedkommende også arbeidet for andre, vil dette trekke i retning av at kravet er uprioritert. I enkelte bransjer legger arbeidsgiverne opp til at personellet som engasjeres skal være selvstendig næringsdrivende, for på den måten å slippe ansvaret for arbeidsgiveravgift. Domstolene har ved flere anledninger skåret igjennom slike måter å innrette arbeidsforholdet på, og kommet til at «selvstendig næringsdrivende» er å anse som arbeidstakere.

Skuespillere, musikere mv. vil ofte ha flere engasjementer fortløpende, og bl.a. av den grunn kan det være vanskelig å fastslå om de er i et «tjenesteforhold» eller om de er oppdragsmottakere (selvstendig næringsdrivende). Ved vurderingen av om det foreligger et tjenesteforhold, eksempelvis for skuespillere og musikere, er det i praksis lagt stor vekt på om vedkommende har en personlig arbeidsplikt. Momenter som vanligvis taler mot et tjenesteforhold, f.eks. at det gjelder et engasjement for et bestemt tidsrom, betaling til fast pris for engasjementet (ikke timelønn), ingen gjensidig oppsigelsestid osv., har i praksis ikke vært avgjørende for vurderingen av tilknytningsforholdet i denne type saker.

Det beror på en totalvurdering av alle de momenter som fremkommer under dette punktet, om en person skal anses å være i et tjenesteforhold i dekningslovens (og lønnsgarantilovens) forstand.

4.5 Styremedlemmer

Det fremgår av deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 a) at styremedlemmers krav på «tillitsmannsvederlag» (styrehonorar) ikke er fortrinnsberettiget. Slikt krav dekkes heller ikke av lønnsgarantien.

Lønnskrav fra de som er medlemmer av styret er unntatt fra fortrinnsretten etter deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 d). Dette unntaket gjelder dog ikke for ansattes representanter i styret, deres lønnskrav er fortrinnsberettiget selv om de sitter i styret. Kriteriet «arbeidstakernes valgte representanter» er i forvaltningspraksis blitt tolket slik at vedkommende normalt må ha blitt valgt av og blant arbeidstakerne i eget møte.[7]

Dersom man har vært varamedlem til styret, må det bero på en konkret vurdering om krav på lønn mv. skal være prioritert. Hvis man ikke har vært til stede på styremøter, eller kun en sjelden gang vært til stede, vil man trolig kunne sannsynliggjøre at man «ikke har hatt vesentlig innflytelse over driften i virksomheten», jf. deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 annet ledd. I så fall er tilgodehavende lønns- og feriepengekrav prioritert på vanlig måte.

Styremedlemmers lønnskrav er, på samme måte som daglig lederes krav, likevel omfattet av lønnsgarantiordningen, jf. lgl. § 1 fjerde ledd nr. 1. De kan derfor få dekket inntil 2 G. Når staten dekker krav fra et styremedlem er statens regresskrav etter lønnsgarantiloven (lgl.) § 6 et fortrinnsberettiget krav av klasse 1 i boet, jf. deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 annet ledd.

4.6 Daglig leder

Det fremgår av deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 c) at daglig leders krav på lønn mv. ikke har fortrinnsrett i boet. Unntaket i deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 c) gjelder både arbeidstaker som formelt har vært ansatt som daglig leder, og arbeidstaker som faktisk har utøvet de oppgaver som vanligvis tilligger stillingen som daglig leder. Det er den som reelt sett er daglig leder som ikke har fortrinnsrett for sitt lønnskrav. Dette må avgjøres ut fra en konkret vurdering av hvem som har hatt de funksjonene som normalt tilligger en daglig leder. Det kan også være flere som må betegnes som daglig ledere. Titler og stillingsbetegnelser er derfor nødvendigvis ikke avgjørende for vurderingen[8]. En formell registrering som daglig leder utelukker ikke at kravet er prioritert av klasse 1, dersom vedkommende ikke har fungert som daglig leder og heller ikke har hatt muligheten til det. Arbeidstaker må imidlertid sannsynliggjøre at han/hun ikke har utøvd oppgaver som «daglig leder».

Daglig leders lønnskrav er likevel dekningsberettiget etter lønnsgarantien (med maks 2 G), se lgl. § 1 fjerde ledd nr. 1.

Når staten dekker krav fra daglig leder er statens regresskrav etter lgl. § 6 et fortrinnsberettiget krav av klasse 1 i boet, jf. deknl. § 9-3 første ledd nr. 1, annet ledd. Daglig leders krav skal derfor sendes til NAV Lønnsgaranti på lik linje med øvrige lønnskrav. Når daglig leder har meldt et krav i boet og levert en lønnsgarantisøknad, så innebærer dette at det i boet foreligger en betinget regressfordring av klasse 1 fra staten. Når kravet er godkjent av NAV Lønnsgaranti vil regresskravet registreres i boet som en prioritert fordring av klasse 1.

4.7 Eiere med minst 20 % eierandel

Vederlag til en arbeidstaker som har hatt minst 20 prosent eierandel i virksomheten, er et uprioritert krav, jf. deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 b).

Unntaket om dekning til arbeidstaker med eierandel i virksomheten på minst 20 prosent gjelder vederlag som er opptjent mens arbeidstakeren var i slik posisjon, jf. deknl. § 9-3 første ledd nr. 1 annet ledd. Etter at arbeidstakeren har trådt ut av slik posisjon har vedkommende rett på dekning på lik linje med øvrige tilsatte. Av samme bestemmelse følger at man kan få prioritert krav, dersom man sannsynliggjør at man ikke har hatt vesentlig innflytelse over driften av virksomheten.

Det presiseres i forarbeidene at eier med en eierandel på minst 20 prosent normalt har hatt innflytelse over driften, jf Ot.prp. nr. 53 (2001-2002). Lovendringen om «vesentlig innflytelse» er gjort for at man skal fange opp de tilfellene hvor det vil være åpenbart urimelig at lønnsgarantidekning blir nektet. Aktuelle momenter i vurderingen vil kunne være eierandelens størrelse, sammensetningen av øvrig eierandeler, om arbeidstakeren har deltatt på generalforsamling, om virksomheten er tilknyttet et konsern mv.

4.8 Lønnens forfallstid

4.8.1 Hovedregelen - dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1, jf. tredje ledd - 4 måneder

Som hovedregel er det bare lønnskrav som har forfalt i løpet av de siste fire måneder før fristdagen, som er prioritert, jf. deknl § 9-3 første ledd nr. 1, tredje ledd. Dersom man ikke kan påvise at forfallstid er avtalt, legges arbeidsmiljølovens regler til grunn. Det fremgår av arbeidsmiljøloven (aml.) § 14-15 (1) at utbetaling av lønn skal skje minst to ganger i måneden, der ikke annet er avtalt.

Akkordlønn, overtidslønn, provisjonslønn mv. kan ha andre forfallstidspunkt enn den ordinære lønnen. Akkordlønn vil f.eks. kunne ha forfall ved ferdigstillelsen av et bygg og provisjonslønn når kunden har betalt for de varer som provisjonsgrunnlaget skal beregnes av.

Dersom den ansatte gir arbeidsgiver henstand med sin lønn over lenger tid, vil kravet på lønn kunne miste prioritet i den etterfølgende konkursen. Inngår arbeidstaker en avtale med arbeidsgiver, etter at lønnen er forfalt, om at lønnen skal utbetales på et senere tidspunkt enn opprinnelig forfall, sees dette på som en betalingsutsettelse og ikke som et nytt forfall. I slike tilfeller legges det opprinnelige forfallstidspunktet til grunn for vurderingen av om kravet er prioritert.

4.8.2 Unntak - dekningsloven § 9-3 annet ledd

Fortrinnsretten etter dekningsloven kan likevel i visse tilfeller være i behold, selv om forfall ligger lenger tilbake enn fire måneder, jf. deknl. § 9-3 annet ledd. Dette vil være tilfelle der arbeidstakeren uten ugrunnet opphold har:

• søkt fordringen inndrevet, men ikke nådd å skaffe seg utlegg som boet må respektere, eller
• tatt skritt som nevnt i konkursloven (kkl.) § 63 for å få åpnet konkurs hos arbeidsgiveren, men likevel ikke har nådd å fremsette konkursbegjæring som blir tatt til følge.

Hvilke krav som stilles til aktivitet i deknl. § 9-3 annet ledd må bedømmes konkret.

I en klagesak har Departementet uttalt at inndrivelsen må ha vært «rask, aktiv og målrettet» og at det må tas rettslige skritt «uten ugrunnet opphold».[9] En henvendelse til arbeidsgiver eller advokat er ikke i seg selv nok til at lønnskravet oppnår prioritet, men en henvendelse til arbeidsgiver fremstår som et naturlig første skritt. Prosessen må imidlertid ikke stanse opp etter at det første skrittet er tatt. At arbeidstaker gir arbeidsgiver noe tid før det sendes betalingsoppfordring kan etter en konkret vurdering godtas, f.eks. dersom arbeidsgiver viser betalingsvilje, men oppgir midlertidige problemer som årsak til manglende oppgjør.[10]

I de tilfeller der arbeidstakeren starter inndrivelsesprosess mot arbeidsgiver kort tid etter at lønnsutbetalingen er uteblitt vil lønnskravet beholde sin prioritet. Relevante skritt i en inndrivelsesprosess mot arbeidsgiver er f.eks. betalingsoppfordring, forliksklage, begjæring om utlegg og stevning. Det stilles i tillegg krav om at prosessen ikke stanser opp før arbeidstakeren enten har fått utlegg eller det åpnes konkurs hos arbeidsgiver.[11]

Vilkårene for dekning etter deknl. § 9-3 annet ledd nr. 2 er at arbeidstaker har tatt skritt som nevnt i kkl. § 63. Hvis arbeidstaker uten ugrunnet opphold har krevd arbeidsgiver (skriftlig) for klar og forfalt gjeld, og fulgt opp dette med de skritt som følger av kkl. § 63 (konkursvarsel og konkursbegjæring), vil vedkommende kunne få dekket sine krav etter unntaksbestemmelsen.

Dersom det åpnes konkurs på grunnlag av en konkursbegjæring fra en annen fordringshaver, vil lønnskravet fra en arbeidstaker kunne dekkes etter unntaksbestemmelsen så fremt de skritt vedkommende har foretatt frem til konkursåpning har skjedd uten ugrunnet opphold. Dette gjelder både ift. deknl. § 9-3 annet ledd nr. 1 og nr. 2.

4.8.3 Lønnsgarantiloven § 1 fjerde ledd nr. 2 – siste 12 måneder

Ved en lovendring, med ikrafttredelse 1. januar 2014 (for boer med fristdag etter denne dato), ble det bestemt at lønnsgarantien dekker krav som er forfalt i de siste 12 månedene før fristdagen (innen maksbeløpet på 2 G samlet), se lønnsgarantiloven (lgl.) § 1 tredje ledd 3. punktum. Fristen på 12 måneder er absolutt og gjelder selv om kravene har vært inndrevet før utløpet av fristen. Etter denne bestemmelsen er det ikke krav til aktiv inndrivelse.

Det er med andre ord ikke lenger sammenheng på dette punktet med hensyn til hvilke fordringer som er prioriterte krav i boet og hvilke som dekkes over lønnsgarantien.

Også i dette tilfellet har lønnsgarantien et regresskrav i boet med status som prioritert fordring av klasse 1. Dette følger av deknl. § 9-3 første ledd nr. 1, annet ledd.

4.9 Maksimumsbegrensning

I deknl. § 9-3 første ledd nr. 1, tredje ledd fremgår det at «fortrinnsretten er begrenset til lønn i seks måneder». Dette gjelder for lønn opptjent før og etter konkursåpning.

Denne begrensningen gjelder selv om arbeidstakeren har fått dom for usaklig oppsigelse, og blitt tilkjent erstatning for tapt arbeidsvederlag for mer enn 6 måneder, jf. deknl. § 9-3 første ledd nr 3. Dersom vedkommende har tilgode lønn og pensjon for en periode utover de lovbestemte 6 månedene, vil dette være et uprioritert krav i boet. Arbeidstakeren må imidlertid kunne velge å kreve prioritet for den gunstigste perioden. De 6 månedene man krever dekket behøver ikke ligge etter hverandre i tid. Det er ingen beløpsbegrensning på det som kan kreves dekket som prioritert krav av klasse 1, kun en begrensing for hvor lang periode man kan kreve dekning for.

Krav på dekning av feriepenger kommer i tillegg.

Lønnsgarantiens dekning er imidlertid alltid begrenset til maksimalt 2 G for den enkelte, jf. lgl. § 1 tredje ledd 1. punktum. Grunnbeløpet (G) på fristdagen legges til grunn.

4.10 Lønn i oppsigelsestid

4.10.1 Krav på lønn i oppsigelsestid – som fordring i boet

Fortrinnsretten for lønnskrav gjelder både lønn opptjent før og etter fristdagen. Dette innebærer at også lønn og feriepenger opptjent i oppsigelsestiden er prioriterte fordringer. Fortrinnsretten begrenser seg imidlertid til de oppsigelsesfrister som følger av arbeidsmiljøloven (aml.) § 15-3, med mindre det er inngått tariffavtale med lengre oppsigelsesfrister tidligere enn 6 måneder før fristdagen, jf. deknl. § 9-3 første ledd nr. 1, fjerde ledd.

Krav på lønn i oppsigelsestid (enten denne løper før eller etter konkursåpning) etter en individuell avtale er altså ikke prioritert i den utstrekning oppsigelsesfristen går ut over arbeidsmiljølovens regler. Resterende krav vil være en uprioritert fordring i boet. (Begrunnelsen for regelen var å lette kontrollen med søknadene til NAV Lønnsgaranti, samt å hindre forsøk på misbruk.[12]) Dersom det er avtalt kortere oppsigelsestid enn arbeidsmiljølovens bestemmelser, vil den lovlig avtalte frist bli lagt til grunn. Hvis arbeidstaker likevel har utført arbeid i oppsigelsestid (før konkursåpning) utover det som er nevnt ovenfor, dekker lønnsgarantien lønn for det arbeidet som faktisk er utført så lenge øvrige vilkår for dekning er oppfylt, jf. uttalelse i forarbeidene – Ot.prp. nr. 27 (1991-1992) s. 43.

4.10.2 Lønnsgarantien

Lønnsgarantien dekker kun lønn etter konkurs i én måned regnet fra konkursåpning, jf. lgl. § 1 tredje ledd og lovendring i desember 2013. Dette gjelder uavhengig av om det er avtalt eller lovfestet lengre oppsigelsestid. Det er et vilkår for dekning at lønnskravet ikke er forfalt lenger tilbake enn 12 måneder før fristdagen. Fristen er absolutt.

Lønnsgarantiens dekning er imidlertid alltid begrenset til maksimalt 2 G for den enkelte, jf. lgl. § 1 tredje ledd 1. punktum. Grunnbeløpet (G) på fristdagen legges til grunn.

Eventuelle lønnskrav utover det som dekkes av lønnsgarantien vil fremdeles kunne være fortrinnsberettigede fordringer etter reglene i dekningsloven § 9-3 nr. 1 fjerde ledd og § 9-3 nr. 2. Arbeidstakere kan fremme sine krav i boet, og få dekket kravene i den utstrekning det er midler i boet.

4.10.3 Plikt til å melde seg arbeidsledig

Dekningsloven § 7-11 fjerde ledd slår fast at arbeidssøkeren må melde seg som arbeidssøker innen 14 dager etter at bostyreren har varslet den ansatte om denne plikten. Retten til å få dekket lønn i oppsigelsestiden kan tapes dersom vedkommende ikke tar i mot tilbud om passende arbeid. I Ot.prp. nr.53 (2001-2002) er det omtalt hva som ansees som passende arbeid.

«I vurderingen av hva som vil være «passende» arbeid må det foretas en konkret vurdering. Momenter som vil være av betydning vil for eksempel være bosted, alder, utdanning, helse og familiesituasjon. I oppsigelsestiden bør det vises varsomhet med å kreve flytting. Det bør videre tas hensyn til vedkommendes utdanning og yrkespraksis i forhold til hva som anses som passende arbeid. Dette må imidlertid sees i sammenheng med oppsigelsestidens lengde. Dersom arbeidstakeren har en oppsigelsestid på for eksempel seks måneder vil det kunne stilles strengere krav enn om oppsigelsesfristen er én måned.»

EU dommen nevnt i pkt. 2.3 ovenfor gjelder spørsmålet om lønnsgarantiordningen kan sette som vilkår at man har meldt seg arbeidsledig. Den regulerer ikke hvilke krav som kan settes for at en arbeidstaker skal kunne melde krav om lønn i oppsigelsestiden dekket i konkursen.

4.10.4 Fradrag for andre inntekter

Krav på dekning av lønn i oppsigelsestiden skal fratrekkes annen inntekt den ansatte oppebærer i stedet for stillingen hos skyldner, jf. deknl. § 9-3 første ledd nr. 1, femte ledd. Som annen inntekt regnes både lønn mv. fra annen arbeidsgiver og andre ytelser som kommer istedenfor lønn. Det er kun inntekter arbeidstakeren har hatt i samme tidsrom som vedkommende krever lønn for som skal gå til fradrag.

Utbetalte dagpenger etter folketrygdloven kapitel 4 regnes ikke som annen inntekt i denne forbindelse. Med dagpenger menes her både ordinære dagpenger og forskutterte dagpenger. NAV kan kreve at de utbetalte dagpengene tilbakeføres staten v/NAV med samme fortrinnsrett som de lønnsutbetalinger dagpengene har trådt i stedet for. Boet trekker derfor mottatt dagpenger fra de lønnsmidlene man mottar fra NAV Lønnsgaranti og tilbakefører til NAV.

Det er lovens forutsetning at NAV lokalt selv må melde sine tilbakebetalingskrav i boet. Konkursrådet anbefaler likevel at bostyrer varsler NAV lokalt i de tilfeller hvor anmeldelse ikke har funnet sted og arbeidstakere har meldt fra om mottatte dagpenger i blankett A, jf. deknl. § 9-3 første ledd nr. 1, femte ledd.

Inntekter en arbeidstaker har hatt fra en bistilling som vedkommende har hatt ved siden av arbeidet hos skyldneren, skal normalt ikke gå til fradrag i lønnen. Øker inntektene fra bistillingen i oppsigelsestiden, må det imidlertid vurderes om det skal gjøres fradrag for den del av inntekten som overstiger det arbeidstakeren tjente i bistillingen i tiden før han ble oppsagt hos skyldneren.

4.11 Arbeidstaker som har omsorgspermisjon

En arbeidstaker som har omsorgspermisjon oppebærer ikke lønn fra arbeidsgiver i permisjonstiden med mindre dette er avtalt. Når vedkommende blir oppsagt av boet har han/hun krav på å få dekket lønn i oppsigelsestiden, jf. arbeidsmiljøloven (aml.) § 15-9.

Dersom en arbeidstaker blir oppsagt lovlig før vedkommende går ut i permisjon, men oppsigelsestiden utløper i permisjonstiden, forlenges oppsigelsen med dette tidsrom, jf. aml. § 15-9 (2). Det antall dager av oppsigelsestiden som er igjen når vedkommende går ut i permisjonen, løper således etter at permisjonstiden er over.

En arbeidstaker som er i omsorgspermisjon kan ikke sies opp med virkning i fraværsperioden, jf. aml. § 15-9 (2) første punktum.[13] Boet skal sende oppsigelse, som til alle de andre ansatte, men virkningene av oppsigelsen inntreffer først etter utløpet av permisjonstiden hvis permisjonen er på 1 år eller kortere.[14] Tar arbeidstaker mer enn 1 års permisjon, begynner oppsigelsestiden å løpe parallelt med permisjonen uten at det utløses en lønnsplikt for arbeidsgiver for oppsigelsestiden. Arbeidstaker skal etter endt permisjon melde seg som arbeidssøker. Hvis utlodning skjer før arbeidstaker er tilbake fra foreldrepermisjon, kan det være praktisk at bostyrer behandler lønn i oppsigelsestid som et betinget krav, jf. deknl. § 6-2, og først utbetaler dividende for oppsigelsestiden når det er slått fast at arbeidstaker fyller vilkårene for at kravet skal ha prioritet.

Eksempel: Hvis permisjonstiden opphører den 3. i en måned, vil oppsigelsesfristen løpe fra den 1. i påfølgende måned, jf. aml. § 15-3 (4).

4.12 Arbeidstaker som har annen permisjon

Hvorvidt arbeidstaker i disse tilfellene har krav på lønn, vil bero på hva som er avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Dersom arbeidstaker har krav på lønn i permisjonstiden, vil kravet kunne meldes som prioritert fordring av klasse 1 i boet. Kravet vil kunne dekkes over lønnsgarantien, dersom de øvrige vilkår for lønnsgarantidekning er oppfylt.

Når arbeidstaker som er i studiepermisjon sies opp, løper oppsigelsestiden parallelt med permisjonstiden.

4.13 Ferieavvikling i oppsigelsestid - ferieloven § 8

Hovedregelen i ferieloven er at det er arbeidsgiver som fastsetter tiden for ferien, jf. ferieloven (feriel.) § 6. Fastsettingen av ferien skal drøftes med arbeidstaker i god tid før ferien, jf. feriel. § 6 (1). Ved uenighet fastsettes ferien av arbeidsgiver innenfor de grenser som følger av feriel. §§ 7-9, jf. § 6 (1) annet punktum. Drøftelsesplikten er en ordensforskrift, og medfører ikke ugyldighet dersom den ikke blir overholdt. Overtredelse kan imidlertid føre til erstatningsansvar etter feriel. § 14.[15] Arbeidstaker over 60 år kan selv avgjøre tiden for avvikling av ekstraferien, med mindre annet avtales. Hvis arbeidstaker uttrykkelig krever det, skal arbeidsgiver senest 2 måneder før ferien underrette arbeidstaker om feriefastsettelsen, jf. feriel. § 6 (2). Også denne regelen er en ordensforskrift.

Bestemmelsene i ferieloven må etter Konkursrådets oppfatning komme til anvendelse både i og utenfor konkurstilfellene.

Ferieloven § 8 (1) regulerer to ulike situasjoner. Bestemmelsen lyder:

Ǥ 8 (1) (Oppsigelse fra arbeidsgiver)

Arbeidsgiver kan ikke uten arbeidstakers samtykke legge ferie til tid hvor oppsigelsesfristen løper etter oppsigelse fra arbeidsgiver, med mindre oppsigelsesfristen er 3 måneder eller lengre. Arbeidstaker kan motsette seg at allerede fastsatt ferie avvikles i slike tidsrom før fratreden.»

Første punktum gjelder de tilfeller hvor det foreligger en oppsigelse fra arbeidsgiver, og tiden for ferie ikke er fastsatt. Regelen innskrenker arbeidsgivers styringsrett ved at ferie bare kan legges i oppsigelsestiden med arbeidstakers samtykke. Dette gjelder imidlertid bare når oppsigelsesfristen er kortere enn 3 måneder. Annet punktum er ment å presisere at regelen i første punktum også gjelder i de tilfeller hvor ferien er fastsatt på forhånd, og oppsigelse deretter gis fra arbeidsgiver. I sistnevnte tilfelle kan arbeidstaker motsette seg at ferien avvikles i oppsigelsestiden. Dersom arbeidstaker velger å avvikle allerede fastsatt ferie, vil vedkommende etter rettspraksis ha krav på sammenhengende oppsigelsestid (Rt-1967-468, Rt-1997-37). I disse tilfellene løper oppsigelsestiden med andre ord først fra den dagen ferieperioden er avviklet. Dersom oppsigelsestiden er 3 måneder eller lengre kan arbeidstaker imidlertid ikke motsette seg at fastsatt ferie avvikles innenfor oppsigelsestiden.[16]

I konkurstilfellene må bostyrer ha samme rett som arbeidsgiver mht. fastsettelse og avvikling av ferie for de ansatte. Bostyrer vil dermed kunne legge arbeidstakers ferie i oppsigelsestiden med mindre oppsigelsesfristen er kortere enn 3 måneder. Ferien kan kun legges innenfor hovedferieperioden 1. juni – 30. september, se feriel. § 7 (1). Arbeidstaker vil i de tilfeller oppsigelsesfristen er 3 måneder eller lengre kun motta feriepenger i ferieperioden, ikke både feriepenger og lønn. Det samme må antas å gjelde dersom arbeidstaker med kortere oppsigelsestid enn 3 måneder faktisk drar på ferie, selv om vedkommende overfor bostyrer har motsatt seg at ferien avvikles i oppsigelsestiden, jf. ovenfor. Bostyrer skal således trekke ut lønn for ferieperioden fra arbeidstakers samlede krav på lønn i oppsigelsestiden.